001 형법총칙 미수범에서 기수의 고의 유무가 문제되는 사안 예시

기수의 고의란 범죄의 구성요건을 실현하려는 의사를 의미하며, 이는 미수범 성립의 핵심 요소입니다

 

1. 불능미수 관련 사례

사례 1: 대상의 착오로 인한 불능미수

​사례​: A는 B가 잠을 자고 있어 심신상실 상태에 있다고 생각하고 성폭행하려 했으나, 실제로는 B가 깨어 있었던 경우

​쟁점​:

• A에게는 준강간죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• 실제로는 결과 발생이 불가능했으나, 행위 당시 A가 인식한 사정을 기준으로 위험성이 있었는가?
  (불능미수에서 위험성에 관한 논점 [캡슐 041])

이 사례는 서울북부지방법원 2019고합453 판결에서 다루어진 바 있습니다. 법원은 "피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식한 채 이를 이용하여 피해자의 성기 안에 손가락을 넣겠다는 의사로 위와 같은 행위를 하였는바 이 사건 범행 당시 준유사강간의 고의를 가지고 있었고, 피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 판단했을 때 준유사강간의 기수에 이를 위험성이 있었다고 봄이 상당하므로, 준유사강간죄의 불능미수가 성립한다"고 판시했습니다. (서울북부지방법원-2019고합4533)

 

*추상적 위험설 :피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 판단했을 때 준유수강간의 기수에 이를 위험성이 있었다고 봄이 상당하다.

사례 2: 방법의 착오로 인한 불능미수

​사례​: A는 B를 독살하기 위해 커피에 독약이라고 생각한 가루를 타서 주었으나, 실제로는 무해한 설탕이었던 경우

​쟁점​:

• A에게 살인죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• 객관적으로 결과 발생이 불가능했으나, 행위 당시 A가 인식한 사정을 기준으로 위험성이 있었는가?

A에게 살인죄의 기수에 이를 고의가 있다고 할 수 있다.

객관적으로 결과 발생이 불가능 했으나, 행위 당시 A가 인식한 사정을 놓고 객관적으로 판단했을 때 살인죄의 위험성이 있었다고 봄이 상당하다.

 

2. 중지미수 관련 사례

사례 3: 중지미수와 기수의 고의

​사례​: A는 B를 살해하기 위해 칼로 B의 복부를 찔렀으나, 피를 보고 겁이 나서 더 이상 공격하지 않고 스스로 119에 신고하여 B가 구조된 경우

​쟁점​:

• A에게 살인죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• A의 중지 행위는 자의에 의한 것인가?
• 중지 시점이 실행행위 종료 전인지 후인지(착수중지인지 실행중지인지)

A에게 살인죄의 기수에 이를 고의가 있다. 

A의 중지 행위는 자의에 의한 것이 아니다. [캡슐036 : 공포심 때문에 중지한 경우 자의성 인정여부)

→ 피를 보고 겁이나서 공포심을 일으킨 경우 자의성을 부정한다 

→ 중지미수 규정 (형법 제26조) 적용을 하지 않는다.

→  A는 중지미수로서 형을 감경하거나 면제받지 못한다.

 

*절충설 (사회의 통념상 범죄수행에 장애사유가 아님에도 불구 자율적 결의에 의하여 중지한 경우 자의성이 인정된다는 견해)

 

중지시점은 실행행위 종료 후기 때문에 착수미수가 될 수 없고, 실행미수의 논점이 있다.

실행미수의 중지는 ①결과발생을 방지하기 위한 적극적이고 진지한 결과방지행위

②결과의 불발생 ③ 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계가 요구된다.

 

3. 장애미수 관련 사례

사례 4: 장애미수와 기수의 고의

​사례​: A는 B의 집에 침입하여 금품을 훔치려 했으나, 마침 잠에서 깬 B가 소리를 지르자 놀라서 도주한 경우

​쟁점​:

• A에게 절도죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• A의 행위는 실행의 착수에 해당하는가?
• 외부적 장애사유로 인해 미수에 그쳤는가?

이와 유사한 사례가 수원지방법원 2017고단5862 판결에서 다루어졌습니다. 피고인이 금품을 절취할 목적으로 잠겨 있지 않은 창문을 열고 안으로 침입하려고 하다가 마침 잠에서 깬 피해자가 이를 보고 소리치자 놀라 도주한 사안에서, 법원은 야간주거침입절도미수로 판단했습니다. (수원지방법원-2017고단58626)

 

미수범으로 처벌하려면 '기수에 이를 고의'가 필요하다.

야간에 금품을 훔치려 집에 침입한 행위는 <야간주거침입절도>의 실행행위이다.

중지미수와 장애미수를 가르는 <자의성> 판단에서 판례는 <절충설>의 입장이다.

 

*절충설 : 사회의 통념상 범죄수행에 장애사유가 아님에도 불구 자율적 결의에 의하여 중지한 경우 자의성이 인정된다는 견해

 

야간에 침입한 도둑을 보고 소리치는 것은 범죄수행에 장애사유가 되기 때문에 자의로 범죄를 중지한 것이 아니며,

장애로 인해 범죄를 중단하게 된 장애미수이다. → 이러한 장애미수범의 형은 기수범보다 "감경할 수 있다."

 

4. 사전고의와 사후고의 관련 사례

사례 5: 사전고의와 사후고의의 구별

​사례​: A는 B를 폭행하던 중 우발적으로 B가 사망하자, 사망 사실을 은폐하기 위해 시체를 유기한 경우

​쟁점​:

• A에게 살인의 고의가 있었는가, 아니면 단순 폭행의 고의만 있었는가?
• 사후고의는 고의범 성립을 위한 고의가 될 수 없다는 원칙이 적용되는가?

주석서에 따르면, "행위 당시에는 존재하지 않았으나 그 이전에 존재했던 고의(사전고의), 행위 당시에는 존재하지 않았으나 행위 이후에 생긴 고의(사후고의)는 고의의 일종이라고 할 수 없다. 즉 구성요건적 고의는 구성요건을 실행할 당시 존재하여야 하는 것이므로, 사전고의나 사후고의는 당연히 고의범 성립을 위한 고의가 될 수 없다." (박상옥, 김대휘 편집대표 ≪주석 형법 총칙≫7)

 

5. 마약류 관련 불능미수 사례

사례 6: 마약류 불능미수

​사례​: A는 마약류인 줄 알고 물질을 구매하여 소지했으나, 실제로는 일부 물질만 마약류였고 나머지는 가짜였던 경우

​쟁점​:

• A에게 마약류 소지의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• 객관적으로 일부 물질은 마약류가 아니었으나, 행위 당시 A가 인식한 사정을 기준으로 위험성이 있었는가?

광주지방법원 2023고단4435 판결에서는 피고인이 러쉬(이소부틸 나이트라이트)를 수입하려 했으나 일부 물질에는 러쉬 성분이 들어있지 않았던 사안에서, "피고인이 위 각 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 2군 임시마약류인 러쉬 수입의 기수에 이를 가능성이 있어 결과발생의 위험성이 있는 때에 해당하므로 형법 제27조에 따라 미수범으로 처벌한다"고 판시했습니다. (광주지방법원-2023고단44354)

 

불능미수/위험성/추상적위험설

 

 피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 판단했을 때 마약류구 기수에 이를 위험성이 있었다고 봄이 상당하다.

 

6. 사미수와 불능미수의 구별 사례

사례 7: 사기미수와 불능미수

​사례​: A는 교통사고를 가장하여 피해자들로부터 돈을 편취하려 했으나, 일부 피해자들이 이를 의심하여 돈을 주지 않은 경우

​쟁점​:

• A에게 사기죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• A의 행위는 단순한 미수인가, 아니면 불능미수인가?

창원지방법원 2022고단2693 판결에서는 피고인이 교통사고를 가장하여 피해자들로부터 돈을 편취하려 했으나 일부 피해자들이 이를 거부한 사안에서, 법원은 "각 사기미수죄의 죄질이 불량한 점을 감안하여 따로 법률상 감경을 하진 않고, 그 수단과 방법이 비교적 치밀하지 못했던 사정은 양형사유로 반영한다"고 판시했습니다. (창원지방법원-2022고단26935)

 

[피고인의 변호인은 피고인의 각 사기미수 범행이 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능범(불능미수)‘에 해당한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 범죄사실 기재와 같이 실제 ’기수‘에 이르기도 하는 등 실행의 수단이나 대상의 착오로 결과의 발생이 불가능한 경우라고 보긴 어려워 불능범에 해당하지 않고, 오히려 형법 제25조에서 정한 미수범에 해당한다. 각 사기미수죄의 죄질이 불량한 점을 감안하여 따로 법률상 감경을 하진 않고, 그 수단과 방법이 비교적 치밀하지 못했던 사정은 양형사유로 반영한다.]

7. 성폭력 범죄에서의 미수와 기수의 구별 사례

사례 8: 성폭력 범죄에서의 미수와 기수

​사례​: A는 B에게 향정신성의약품을 먹여 항거불능 상태로 만든 후 강간하려 했으나, 외부적 요인으로 인해 강간에 이르지 못한 경우

​쟁점​:

• A에게 강간죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• 강간은 미수에 그쳤으나 상해의 결과가 발생한 경우, 강간치상죄의 미수로 볼 수 있는가?

대법원 2025. 3. 20. 선고 2023도10405 판결에서는 "성폭력처벌법 제8조 제1항에서 정한 특수강간치상죄에 대하여도 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도, 이로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립한다"고 판시했습니다. 이는 결과적 가중범인 특수강간치상죄에서 기본 범죄인 특수강간이 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범의 기수가 성립한다는 취지입니다. (대법원-2023도104051)

 

8. 미성년자 의제강간 사례

사례 9: 미성년자 의제강간과 미수

​사례​: A는 13세 미만인 B를 간음하려 했으나, 외부적 요인으로 인해 간음에 이르지 못한 경우

​쟁점​:

• A에게 미성년자 의제강간죄의 기수에 이를 고의가 있었는가?
• A가 B의 나이를 알고 있었는가(13세 미만임을 인식했는가)?

서울고등법원 춘천 2022노141 판결에서는 피고인이 12세 피해자를 간음한 사안에서 미성년자의제강간죄를 인정했습니다. (서울고등법원춘천-2022노1412)