003 고의 판단의 실질적 접근

예시문제 1: 버스 내 소매치기 공범 사례

​문제:​ 피의자 A는 버스에서 피해자 C의 핸드백에서 돈을 훔치는 B와 함께 있었다. A는 피해자 C 앞에서 "다음 정류장이 어디냐"고 물으며 주의를 분산시켰다. 경찰 조사에서 A는 "누나의 집에 가기 위해 버스를 탔을 뿐이며, B는 모르는 사람으로 함께 소매치기를 한 사실이 없다"고 주장한다. B는 현재 소재불명이다. A의 고의를 종합적 판단 절차에 따라 분석하시오.

​예시답안:​

1. 행위의 객관적 위험성 분석

• A가 피해자 C의 주의를 분산시키는 행위는 소매치기 범행을 용이하게 하는 객관적 위험성을 가짐
• 버스라는 밀폐된 공간에서 타인의 주의를 분산시키는 행위는 소매치기 범행의 전형적인 방조 행위에 해당함

2. 행위자의 주관적 인식 분석

• A가 B의 소매치기 행위를 인식했는지가 핵심 쟁점
• 피해자 C 앞에서 의도적으로 질문을 한 시점이 B의 소매치기 행위와 일치한다는 점은 A의 인식을 추단할 수 있는 정황증거임
• A가 B를 모른다고 주장하나, 두 사람의 행동의 시간적·공간적 일치성은 이를 반박함

3. 행위의 동기와 목적 분석

• A가 주장하는 "누나의 집에 가기 위해 버스를 탔다"는 동기는 C에게 질문한 행위의 목적을 설명하지 못함
• 낯선 사람에게 다음 정류장을 물어볼 정당한 이유가 있었는지 검토 필요
• 버스 내 안내방송이나 표지판 등 다른 정보 취득 수단이 있었는지 확인 필요

4. 행위 당시의 정황 분석

• B의 소매치기 행위와 A의 질문 행위의 시간적 일치성
• A와 B 사이의 이전 접촉 여부, 버스 탑승 시점, 하차 시점 등 확인 필요
• 버스 내 CCTV나 다른 승객들의 목격담 등 추가 증거 검토 필요

5. 종합 판단

• 객관적 정황상 A의 행위는 B의 소매치기를 방조하기 위한 의도적 행위로 보임
• A가 B를 모른다는 주장은 행위의 일치성에 비추어 신빙성이 낮음
• 다만, B의 진술을 확보하지 못한 상황에서 A와 B의 공모 관계를 명확히 입증하기는 어려움
• B의 소재가 발견될 때까지 참고인중지 의견이 타당함 장준원 ≪수사편람≫1

예시문제 3: 음주운전 사망사고 사례

​문제:​ 피의자 P는 혈중알코올농도 0.15%의 만취 상태에서 자동차를 운전하다가 횡단보도를 건너던 보행자 Q를 치어 사망에 이르게 했다. 사고 당시 P는 제한속도 60km/h 구간에서 약 90km/h로 과속 운전 중이었으며, 사고 직전 휴대전화로 문자메시지를 확인하고 있었다. P는 "술을 마신 것은 인정하지만 사람이 죽을 것이라고는 전혀 예상하지 못했다"고 주장한다. P의 살인죄 성립 여부를 고의 판단의 종합적 절차에 따라 분석하시오.

​예시답안:​

1. 행위의 객관적 위험성 분석

• 혈중알코올농도 0.15%의 만취 상태 운전은 심각한 판단력과 반응속도 저하를 초래함
• 제한속도 60km/h를 30km/h 초과한 과속 운전은 사고 위험을 현저히 증가시킴
• 운전 중 휴대전화 사용은 주의력을 분산시켜 사고 위험을 추가로 높임
• 위 세 가지 위험 요소의 결합은 사고 및 중상해/사망의 객관적 위험성을 극대화함

2. 행위자의 주관적 인식 분석

• P는 자신의 만취 상태를 인식하고 있었음
• 운전면허 소지자로서 음주운전, 과속, 운전 중 휴대전화 사용의 위험성에 대한 기본적 인식이 있었다고 봄이 타당함
• 이러한 위험 행위의 결합이 중대한 사고로 이어질 수 있다는 점을 예견할 수 있었는지 검토 필요

3. 행위의 동기와 목적 분석

• 음주 후 운전을 선택한 이유와 상황 검토 필요
• 과속 운전의 이유(급한 용무, 단순 습관 등)
• 운전 중 휴대전화 사용의 불가피성 여부

4. 행위 당시의 정황 분석

• 사고 발생 장소의 특성(횡단보도, 유동인구 많은 지역 등)
• 사고 당시의 시간, 날씨, 시야 확보 상태
• P의 이전 음주운전 전력이나 교통법규 위반 이력
• 사고 직후 P의 행동(구호조치 여부, 현장 도주 등)

5. 종합 판단

• P의 행위는 객관적으로 사망사고를 야기할 고도의 위험성을 내포함
• 만취 상태, 과속, 휴대전화 사용의 결합은 단순 과실을 넘어서는 중대한 위험 감수 행위임
• P가 사망의 결과를 직접 의도했다고 보기는 어려우나, 자신의 행위로 인해 중대한 결과가 발생할 수 있다는 위험을 인식하면서도 이를 용인하고 행위를 계속했다고 볼 여지가 있음
• 따라서 미필적 고의에 의한 살인죄의 성립 가능성을 검토할 수 있으나, 우리 판례의 경향상 음주운전 사망사고의 경우 특별한 사정이 없는 한 '위험운전치사죄' 또는 '교통사고처리특례법위반(치사)'로 의율될 가능성이 높음

 

---

변호사시험 형법 사례형에서의 고의 판단

고의 유무의 중요성

변호사시험 형법 사례형에서 고의 유무는 ​중요한 논점이 될 수 있지만, 일반적으로 다른 논점들이 더 많이 출제되는 경향​이 있습니다. 고의 판단은 다음과 같은 경우에 중요한 논점이 됩니다:

1. 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별이 쟁점인 경우
2. 사실의 착오가 문제되는 경우
3. 특별한 주관적 구성요건요소(목적, 의도 등)가 요구되는 범죄

그러나 대부분의 사례형 문제에서는 구성요건해당성, 위법성, 책임 등 다른 논점들이 더 많이 출제되므로, ​고의에 대한 판단은 비교적 간략하게 처리하는 것이 효율적​입니다.

판례의 고의 판단 방식

대법원은 고의 판단에 있어 다음과 같은 압축적인 접근법을 취하고 있습니다:

1. 간접사실을 통한 추론

"피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 고의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다." (대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결)

2. 미필적 고의 판단의 압축적 기준

"미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다." (대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결)

3. 객관적 정황 중심의 판단

판례는 행위자의 진술보다는 ​객관적으로 드러난 행위의 형태와 상황​을 중심으로 고의를 판단합니다:

"행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다." (대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결)

변호사시험에서의 효율적인 고의 판단 방법

변호사시험 사례형에서 고의 판단을 효율적으로 처리하는 방법은 다음과 같습니다:

1. 압축적 판단 구조

① 객관적 행위 태양 → ② 결과 발생의 위험성 → ③ 행위자의 인식 가능성 → ④ 용인 여부 판단

2. 간결한 서술 예시

"피고인이 [객관적 행위 태양]을 한 점, [결과 발생의 위험성]이 높았던 점, [행위자의 인식 가능성을 보여주는 정황]이 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게는 [범죄]에 대한 미필적 고의가 인정된다."

3. 다른 논점과의 균형

고의 판단에 지나치게 많은 지면을 할애하기보다는, 구성요건해당성의 다른 요소들, 위법성, 책임 등 다른 논점들과 균형을 맞추는 것이 중요합니다.

결론

변호사시험 형법 사례형에서 고의 유무는 중요한 논점이 될 수 있지만, 일반적으로 다른 논점들이 더 많이 출제됩니다. 따라서 고의에 대한 판단은 판례의 접근법을 참고하여 객관적 정황을 중심으로 압축적으로 서술하는 것이 효율적입니다. 특히 미필적 고의가 문제되는 경우에는 "인식"과 "용인"이라는 두 가지 핵심 요소를 중심으로 간결하게 판단하는 것이 좋습니다. (대법원-2015도185551, 대법원-2009도71503)